本文摘录自《建设工程实际施工人法律问题深度解析》第四章“实际施工人制度下施工企业的风险” 第四节“用工责任风险”，该书由建纬律师事务所建设工程部主任史鹏舟律师主编，于2022年12月出版。
建筑业作为传统的劳动密集型产业，在产业高质量发展的过程中需要用大量的劳动力，因此，作为产业高质量发展载体的施工公司必然会面临用工责任风险。在我国当前社会经济环境下，进入建筑业的劳动力多数为农村进城务工人员，也称“农民工”。随着“农民工”这一群体在社会中受关注程度的逐步的提升，有关其劳动保障、薪资支付等权益保护方面的问题也慢慢变得得到国家立法层面的重视，由此使建筑业企业的用工责任风险加剧。而在实际施工人这一主体介入具体施工合同关系的情形下，其中的法律关系变得更加复杂，由此给施工公司带来的用工责任风险更是进一步复杂化。在本节中，我们将从“劳动关系”和“工资支付”两个方面，结合相关法律法规和司法实践，对实际施工人介入具体施工合同关系情形下给施工公司能够带来的用工责任风险进行分析。
在工程实践中，施工企业与实际施工人的合作模式之一是挂靠施工，即由施工企业出借施工资质给实际施工人，由实际施工人承揽相关工程并负责组织具体的施工工作。因此，参与施工作业的建筑工人，从其招募、管理到工资的发放，通常是由实际施工人负责直接与其对接，施工企业通常不参与其中。所以，施工企业通常默认自身与实际施工人雇佣的工人并无劳动关系，而应当由实际施工人对其自行雇佣的工人负责。
然而，实际施工人往往没有足够的经济实力来保障工人权益，这在实践中就会导致工人在权益受损时无法获取有效的救济，这一问题随着建筑业的高速发展而日益普遍。在此背景下，原劳动和社会保障部于2005年发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，并在该通知的第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
法律作为一项调整社会关系的重要手段，既要关注公平正义，也要关注社会效益，然而两者有时并不能兼顾。上述通知的发布，对由不具备相应资质的实际施工人自行雇佣的建筑工人的劳动关系的认定提供了法律依据，从而有效地保护了建筑工人的合法权益，但是也使施工企业面临巨大的不确定性风险。
2011年，最高院发布了《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号),该会议纪要第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”该会议纪要一定程度上否认了原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中施工企业与实际施工人所招工人间劳动关系的认定。
因此，由于法律层面对这一问题没有明确统一的规定，导致在司法实践中对此类劳动关系的认定具有高度不确定性，认定的结果在很大程度上依赖于法官的自由裁量权。即使性质、类型基本相同的两个案件，也可能会出现两个截然不同的认定结果。由此，实际施工人自行雇佣的工人被认定与施工企业存在劳动关系的风险是现实存在的，对其加以探讨分析并采取相应对策也是必要的。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和2011年《全国民事审判工作会议纪要》发布后，关于实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业之间劳动关系认定的问题在社会上引发了广泛关注和讨论，其中一篇名为《建筑领域确认劳动关系之我见》的网络文章甚至得到了最高院的官方答复。
2014年4月11日，最高院网站“院长信箱”在栏目中刊登了《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，其主要观点为，依据实事求是原则，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
该答复作为官方定调，在司法审判实践中起到了指引作用，给认定或不认定实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业间劳动关系提供了一项裁量标准。
在工程实务中，实际施工人通常与对应的建筑施工企业在形式上具有一定联系，例如挂靠在公司内担任某一职务，或者经默许或协议约定，长期以建筑施工企业名义从事相关业务活动。如此一来，实际施工人在自行雇佣建筑工人，对工人进行组织、管理的过程中，便被法院认定为一定程度上代表了建筑施工企业的意志。进而根据《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》所给出的裁判指引，法院认定实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业之间存在劳动关系。
【参考案例】沈阳A建安工程有限公司与胡某袁劳动争议案，沈阳市铁西区人民法院(2013)沈铁西民四初字第277号
辽宁B建工集团有限责任公司承建由辽宁某房产开发有限公司开发的位于沈阳市铁西区的一项住宅工程。2011年3月11日，辽宁B建工集团有限责任公司与本案原告沈阳A建安工程有限公司(以下简称沈阳A)签订施工协议书,将工程中的部分楼宇的土建、装饰、安装工程等项目转包给原告沈阳A，之后原告公司组织人员进行了施工。其工商注册材料中显示，第三人李某岩经股东会决议担任公司执行董事，程某龙为公司法定代表人。
被告胡某袁于2011年4月末，经他人介绍，到该工程从事木工工作。2011年6月25日，被告在作业期间不慎从5楼掉到地下室，身体多处受伤，第三人李某岩在被告受伤后支付了被告住院期间的前期治疗费用。
被告出院后，向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求认定与原告公司之间存在劳动关系，该委于2012年5月20日作出仲裁裁决书，裁定原被告之间存在劳动关系。此外，第三人李某岩还曾作出承诺书，承认胡某袁系其工地作业人员。
原告沈阳A主张第三人李某岩为实际施工人，仅是挂靠在原告公司，并据此否认与被告胡某袁存在劳动关系,因而将本案诉诸法院。
法院认为，本案中虽然原告主张第三人李某岩与其是挂靠关系、李某岩系实际施工人，但原告未提供相关证据予以证明，且原告的工商登记材料中显示李某岩为公司执行董事，一直在公司担任职务，故可认定李某岩系原告公司职员，其因本案涉案工程所作的相关行为应视为职务行为，因此对原告此项主张不予支持。
此外，原告具有合法的用工主体资格，有施工协议书证明原告为案涉工程的实际施工单位和用工主体。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，原告是符合法律规定的用工主体，而被告在该工程处从事木工工作，亦为合法的劳动者：原告自称对该工程不予管理没有事实依据，而被告在提供劳动的同时必然要遵守原告的关于工地的相关规定、制度，受工地管理人员的管理，从事的是工地管理人员安排的有报酬的劳动，且其提供的木工工作是原告施工工程的组成部分，因此可认定双方存在劳动关系。
在工程实务中，实际施工人的形成途径如本书之前章节所分析，存在多种可能。在部分形成途径下，当事人难以证明实际施工人可以代表建筑施工企业意志。例如，层层违法分包下最终形成的实际施工人，就难以举证证明其能够代表建筑施工企业的意志。此时，实际施工人自行雇佣的工人，便难以证明其和建筑施工企业之间有关于订立劳动关系的合意。由此，基于《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》中给出的指引,如果不能证明实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业之间存在达成劳动关系的合意，则法院可能难以支持双方劳动关系的成立。
【参考案例】邓某波与绍兴县C劳务分包工程有限公司劳动争议案,绍兴市中级人民法院(2015)浙绍民终字第1149号
浙江D建设集团有限公司承建D四季园一期E1地块工程项目，并将该工程转包于本案被告绍兴县C劳务分包工程有限公司，后被告将其中的支模工程分包于自然人鲁某川，鲁某川又将部分工程转包给谢某，而包含原告邓某波在内的案涉建筑工人正是经谢某招录进入该工地支模工程做工。
2014年10月7日，该工地的两名建筑工人乘坐原告驾驶的电动自行车至工地上班途中，遭遇交通事故，邓某波重伤，另两名工人死亡。2014年11月14日，原告向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理。原告遂诉诸绍兴市柯桥区人民法院，要求确认与被告的劳动关系成立。柯桥区法院一审驳回原告诉请，原告遂向绍兴市中级人民法院提起本案上诉。
一审法院认为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。根据“谁主张，谁举证”的法律规则，原告主张与被告存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。然而根据现有证据，仅能证明原告经谢某招录进入工地做工的事实，原告并未能提供充分有效的证据证明谢某、鲁某川进行人员招录、出勤考核、报酬结算等行为系代被告所为的事实，应承担举证不能的不利后果。故原告要求确认与被告存在事实劳动关系之诉请，事实依据不足，该院不予支持。二审法院对一审判决予以维持。
从司法审判实践的结果来看，在现行法律和法规条件下，实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工公司之间劳动关系的认定似乎存在两种完全矛盾的结果，但如果从法律逻辑的角度分析，可以发现，两类看似矛盾的判决其实是有规律可循的。基于对该类案件的分析，本书认为,此类劳动关系的认定，一定程度上是对双方订立劳动关系之合意的形式审查。建筑施工公司通常不会在实质上授权实际施工人代表其意志与工人确立劳动关系，但是如果能够证明实际施工人在形式上可以代表建筑施工公司,则法院极有可能认定劳动关系成立。
同时，以本节的参考案例为代表，我们还可以发现一项对此类案件的各方当事人非常重要的信息，即“用工主体责任”的确定性。无论司法实践中是否认可劳动关系，当实际施工人不具备用工资质时，“用工主体责任”始终是由有资质的建筑施工公司来承担的，出发点应当是对建筑工人这一的权利保护。
但是，“用工主体责任”与“劳动关系”是有区别的。根据相关规定及既有案例，本书认为“用工主体责任”应当仅限于“劳动报酬支付责任”和“工伤保险赔偿责任”两项，相关依据如下。
为解决长期存在的拖欠、克扣农民工工资的问题，原劳动和社会保障部、原建设部曾于2004年9月联合发布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发〔2004〕22号)，其中第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》以立法的形式，对此予以确认，具体体现在第三十六条中，规定如下：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”
据此，在实际施工人不具备用工主体资格的情形下，建筑施工公司的“用工主体责任”包含了劳动报酬支付范围内的连带责任。
【参考案例】思南E房地产开发有限公司与赵某尧劳动争议案,铜仁市中级人民法院(2018)黔06民终691号
2013年年底，原告E房地产开发有限公司(以下简称E公司)将其开发的案涉工程发包给第三人艾某勤、舒某海承建。两人挂靠第三人贵州F建筑工程有限公司(以下简称F)承建案涉工程，并与E公司签订《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》。
E公司在《工程质量保修书》中写明：“该工程进度款不得进入F的账户，由E公司直接拨付给施工班组和材料商，因E公司的原因导致拖欠民工工资和材料款造成的一切后果由E公司承担，与F无关。”艾某勤、舒某海在承建案涉工程期间招聘被告赵某尧等工人在案涉工程项目部参与施工。2017年5月30日，艾某勤制作工资拖欠表，明确了所欠工人工资的详情。
被告赵某尧等人遂于2017年11月21日向思南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求F支付拖欠的工资，E公司承担连带责任。思南仲裁委于2018年2月5日作出仲裁裁决书，裁令E公司支付拖欠的工资，F公司承担连带支付责任。原告E公司对仲裁裁决不服，诉至思南县人民法院。法院一审驳回了E公司的诉请，判令E公司支付拖欠的工资。E公司遂向铜仁市中级人民法院提起上诉。
一审法院认为，艾某勤、舒某海挂靠并借用F的资质进行承建，案涉工程款项由E公司直接支付给艾某勤、舒某海，未经过F的账户，所以艾某勤、舒某海系案涉工程的实际施工人。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《劳动法》第五十条的规定，E公司应当承担案涉工程的用工主体责任，支付拖欠的工资。另因E公司在《工程质量保修书》已写明相关事项与F无关，所以F不应承担连带责任。
二审法院认为，艾某勤、舒某海通过借用F公司资质的方式取得了该项目承建资格，实际负责施工管理并承担经营风险，F公司成为案涉工程名义承包人。被告赵某尧等人系受艾某勤、舒某海直接聘用在案涉工程中参加劳动的劳动者，双方存在管理与被管理、支配与被支配关系，因此对赵某尧等人承担工资支付责任的理应是艾某勤、舒某海。现有证据并不能证明赵某尧等人在工作过程中，受F和E公司的管理支配及向其直接领取报酬，故赵某尧等人与F及E公司之间均不存在劳动关系。因此，对赵某尧等人基于劳动关系存在为前提，主张F向其支付工资、E公司承担连带支付责任的请求，应不予支持。赵某尧等人的工资应由艾某勤、舒某海承担直接支付责任。
但是，作为该工程实际施工人的艾某勤、舒某海系无建筑施工资质的自然人，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，F作为建筑施工公司，具备用工主体资格，其允许艾某勤、舒某海借用自己资质与E公司签订建设施工合同并进行施工，与承包人将工程转包给不具备用工主体资格的自然人在法律效果上相同。因此，F对赵某尧等人应依法承担用工主体责任，即应当对不具备用工主体资格的自然人艾某勤、舒某海欠付赵某尧等人的工资承担连带支付责任。由于F公司出借资质给艾某勤、舒某海的行为，违反了法律法规的强制性规定，所以即使E公司在《工程质量保修书》写明相关事项与F无关，也不能免除其用工主体责任。
二审法院遂判令实际施工人艾某勤、舒某海支付拖欠的工人工资，被挂靠的建筑施工企业F承担连带责任，而发包人E地产未拖欠工程款，无须支付拖欠的工人工资。
人力资源和社会保障部于2013年4月发布《关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号),其中第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
之后，最高院于2014年6月发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)，其中第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
据此，在实际施工人不具备用工主体资格的情形下，建筑施工企业的“用工主体责任”包含了工伤保险赔偿支付的责任。
【参考案例】重庆G建筑劳务有限公司与甘肃省兰州市人力资源和社会保障局工伤行政确认案，最高人民法院(2018)最高法行再151号
2013年9月1日，中铁某分公司将其承建的一项目工程的劳务部分分包给重庆G建筑劳务有限公司(以下简称重庆G公司)，重庆G公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董某儿。2014年9月22日，董某儿的合伙人孙某卫招聘了蔺某全等四名工人共同铺设琉璃瓦。2014年10月8日11时左右，蔺某全在施工现场铺设琉璃瓦时被砸伤送往医院救治。2015年9月9日，蔺某全向兰州市人社局提出工伤认定申请，兰州市人社局于2016年4月12日受理后，于2016年4月14日向重庆G公司邮寄送达了兰州市职工工伤认定调查举证通知书。兰州市人社局于2016年6月20日作出《兰州市职工工伤认定决定书》(兰人社工伤字〔2016〕369号，以下简称369号工伤认定决定)，依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定蔺某全为工伤,并于2016年7月5日、7月6日分别送达给蔺某全、重庆G公司。重庆G公司不服，提起行政诉讼，请求撤销兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。
一审兰州铁路运输中级法院判决驳回重庆G公司的诉讼请求。重庆G公司不服,提起上诉。二审甘肃高院改判，撤销了一审判决，并撤销了兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。蔺某全不服，遂向最高人民法院申请再审。
一审法院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，重庆G公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人董某儿，董某儿招聘的蔺某全在铺设琉璃瓦时因工受伤，故重庆G公司依法应当承担蔺某全所受事故伤害的工伤保险责任。
二审法院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤。该案中，兰州市人社局虽然对蔺某全的工伤认定申请有管辖权，但重庆G公司与蔺某全之间不存在劳动关系已经甘肃省永登县人民法院(2015)永民初字第399号民事判决和甘肃省兰州市中级人民法院(2015)兰民一终字第1017号民事判决确认，而兰州市人社局无视这一事实作出工伤认定决定属认定事实不清，一审判决认定人社部门作出的工伤认定决定正确亦属不当，上述行为未尊重生效判决的既判力,有悖于基本法律精神。
最高院认为,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定是从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据该规定，重庆G公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人董某儿，董某儿聘用的工人蔺某全在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆G公司依法应当承担蔺某全所受事故伤害的工伤保险责任。
二、施工企业已支付给实际施工人劳务款，实际施工人未实际支付工人工资，导致施工单位被索要工人工资的风险
从事建筑业的劳动者中,相当大一部分是外来务工人员,即俗称的“农民工”。作为事关国家城乡发展、基础设施建设的,对其权益的保障已经上升到国家立法层面。于2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》便旨在规范农民工工资支付行为,保障农民工按时足额获得工资,其中与本部分内容相关的条款如下:
《保障农民工工资支付条例》第三十条规定:“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。”
《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定:“建筑设计企业或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位清偿。”
根据上述法规,即使施工公司已支付劳务款给实际施工人,但只要实际施工人未将劳务款中所包含的工人工资发放到位,各班组长及其班组工人仍有权以未拿到农民工工资为由要求施工公司支付工人工资。当发生此类农民工工资拖欠问题时,施工公司便面临先行代实际施工人清偿其拖欠工资的风险,由于非法转包、违法分包或挂靠本身违法,合同无效,且实际施工人往往存在没有履行能力或转移资产、逃避债务等情况,故此时施工公司在清偿实际施工人拖欠的工资后,会面临无法追偿的风险。
《保障农民工工资支付条例》的相关规定,一方面保障了农民工权益,但另一方面也势必会加重施工公司的责任。由此,在实践中便会产生权责不一致的问题,即施工公司无权支配实际施工人手中克扣的农民工工资,却要承担所欠工资的清偿责任。对此,本书结合当前工程法律实务和现行法律环境,推荐施工公司代付民工工资,具体分析如下。
《保障农民工工资支付条例》也意识到了其规定可能引发的“权责不一致”问题,因此在条款中作出了相应规定。《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定:“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表,经农民工本人签字确认后,与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表,通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户,并向分包单位提供代发工资凭证。用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡,用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。”
简言之,就是由施工公司代发农民工工资,而不是由实际施工人来负责工资发放。这样一来,农民工工资的发放程序便处于施工公司的掌控之下,大大减少了因实际施工人拖欠工资所引发的风险。此外,当发生拖欠工资问题时,依法由施工企业承担清偿责任也便无可厚非,实现了此问题上的权责一致。
需要注意的是,由施工企业代发民工工资也并非万全之策,而且可能遇到新的问题,本书简要论述如下:
如上所述,《保障农民工工资支付条例》要求实施工程单位将工人工资直接支付给农民工个人,而不能支付给实际施工人,否则,如果造成实际参加劳动的农民工拿不到工资,施工单位仍然要承担清偿责任。该制度的出发点是为了强化施工单位的监管责任以保障农民工工资支付到位。但其具体实施起来远比想象的复杂。
由于代发工资的主要依据是工地现场的工人考勤表和工资支付表,那么,在上述表格的真实性没有问题的情况下,实施工程单位据此发放工资,不仅能保障真正干活的农民工拿到血汗钱,也能保障实施工程单位不再陷入因班组长或包工头“拿钱跑路”而被迫再支付一遍工资的泥潭。但实践操作中,往往实施工程单位对于各班组长上报的工人考勤表和工资支付表基本上是形式审查(因为许多施工单位有误区,认为反正该项目是由内部承包人或实际施工人自负盈亏,发出去的工资,可以在其工程款中扣除),再加上目前许多实施工程单位对现场劳务管理不愿意投入人力成本和进行精细化管理,特别是转包、违法分包或挂靠的项目,实施工程单位并不有效掌握工地施工人员的出勤情况,甚至基本不管。因此,其支付工资时往往仅凭班组长或包工头上报的考勤表和工资表,而这些单据(表格)的真实性其实存在很大的问题。
此外,客观上讲,由于工人流动性比较大,实施工程单位也会出于管理成本考虑,对这些表格上的数据以及工人签名的真实性往往很难一一核实。故实践中经常出现实施工程单位虽然按照考勤表和工资表支付了工资,但是最终还是有部分工人没有领取到工资的情况,这些工人到劳动监察部门信访、投诉,实施工程单位也觉得很冤。还有一种情况是,实施工程单位根据班组长或包工头上报的不实的考勤表和工资表支付工资,出现超付工资的情况,自身权益受到严重损害。因此,要使实施工程单位代发工资这一制度真正能落到实处,使该制度在保障工人合法权益的同时也规避实施工程单位的经济责任风险,还需实施工程单位切实做好现场工人的考勤和实名制管理,加大对现场劳务的管理力度。如果实施工程单位不能有效掌握现场真实用工情况,只是流于形式按班组长或包工头编制的相关表格将工资一发了之,则难以避免工资支付方面的风险。
本文摘录自《建设工程实际施工人法律问题深度解析》第四章“实际施工人制度下施工企业的风险” 第四节“用工责任风险”，该书由建纬律师事务所建设工程部主任史鹏舟律师主编，于2022年12月出版。
建筑业作为传统的劳动密集型产业，在产业高质量发展的过程中需要用大量的劳动力，因此，作为产业高质量发展载体的施工公司必然会面临用工责任风险。在我国当前社会经济环境下，进入建筑业的劳动力多数为农村进城务工人员，也称“农民工”。随着“农民工”这一群体在社会中受关注程度的逐步的提升，有关其劳动保障、薪资支付等权益保护方面的问题也慢慢变得得到国家立法层面的重视，由此使建筑业企业的用工责任风险加剧。而在实际施工人这一主体介入具体施工合同关系的情形下，其中的法律关系变得更加复杂，由此给施工公司带来的用工责任风险更是进一步复杂化。在本节中，我们将从“劳动关系”和“工资支付”两个方面，结合相关法律法规和司法实践，对实际施工人介入具体施工合同关系情形下给施工公司能够带来的用工责任风险进行分析。
在工程实践中，施工企业与实际施工人的合作模式之一是挂靠施工，即由施工企业出借施工资质给实际施工人，由实际施工人承揽相关工程并负责组织具体的施工工作。因此，参与施工作业的建筑工人，从其招募、管理到工资的发放，通常是由实际施工人负责直接与其对接，施工企业通常不参与其中。所以，施工企业通常默认自身与实际施工人雇佣的工人并无劳动关系，而应当由实际施工人对其自行雇佣的工人负责。
然而，实际施工人往往没有足够的经济实力来保障工人权益，这在实践中就会导致工人在权益受损时无法获取有效的救济，这一问题随着建筑业的高速发展而日益普遍。在此背景下，原劳动和社会保障部于2005年发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，并在该通知的第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
法律作为一项调整社会关系的重要手段，既要关注公平正义，也要关注社会效益，然而两者有时并不能兼顾。上述通知的发布，对由不具备相应资质的实际施工人自行雇佣的建筑工人的劳动关系的认定提供了法律依据，从而有效地保护了建筑工人的合法权益，但是也使施工企业面临巨大的不确定性风险。
2011年，最高院发布了《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号),该会议纪要第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”该会议纪要一定程度上否认了原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中施工企业与实际施工人所招工人间劳动关系的认定。
因此，由于法律层面对这一问题没有明确统一的规定，导致在司法实践中对此类劳动关系的认定具有高度不确定性，认定的结果在很大程度上依赖于法官的自由裁量权。即使性质、类型基本相同的两个案件，也可能会出现两个截然不同的认定结果。由此，实际施工人自行雇佣的工人被认定与施工企业存在劳动关系的风险是现实存在的，对其加以探讨分析并采取相应对策也是必要的。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和2011年《全国民事审判工作会议纪要》发布后，关于实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业之间劳动关系认定的问题在社会上引发了广泛关注和讨论，其中一篇名为《建筑领域确认劳动关系之我见》的网络文章甚至得到了最高院的官方答复。
2014年4月11日，最高院网站“院长信箱”在栏目中刊登了《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，其主要观点为，依据实事求是原则，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
该答复作为官方定调，在司法审判实践中起到了指引作用，给认定或不认定实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业间劳动关系提供了一项裁量标准。
在工程实务中，实际施工人通常与对应的建筑施工企业在形式上具有一定联系，例如挂靠在公司内担任某一职务，或者经默许或协议约定，长期以建筑施工企业名义从事相关业务活动。如此一来，实际施工人在自行雇佣建筑工人，对工人进行组织、管理的过程中，便被法院认定为一定程度上代表了建筑施工企业的意志。进而根据《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》所给出的裁判指引，法院认定实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业之间存在劳动关系。
【参考案例】沈阳A建安工程有限公司与胡某袁劳动争议案，沈阳市铁西区人民法院(2013)沈铁西民四初字第277号
辽宁B建工集团有限责任公司承建由辽宁某房产开发有限公司开发的位于沈阳市铁西区的一项住宅工程。2011年3月11日，辽宁B建工集团有限责任公司与本案原告沈阳A建安工程有限公司(以下简称沈阳A)签订施工协议书,将工程中的部分楼宇的土建、装饰、安装工程等项目转包给原告沈阳A，之后原告公司组织人员进行了施工。其工商注册材料中显示，第三人李某岩经股东会决议担任公司执行董事，程某龙为公司法定代表人。
被告胡某袁于2011年4月末，经他人介绍，到该工程从事木工工作。2011年6月25日，被告在作业期间不慎从5楼掉到地下室，身体多处受伤，第三人李某岩在被告受伤后支付了被告住院期间的前期治疗费用。
被告出院后，向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求认定与原告公司之间存在劳动关系，该委于2012年5月20日作出仲裁裁决书，裁定原被告之间存在劳动关系。此外，第三人李某岩还曾作出承诺书，承认胡某袁系其工地作业人员。
原告沈阳A主张第三人李某岩为实际施工人，仅是挂靠在原告公司，并据此否认与被告胡某袁存在劳动关系,因而将本案诉诸法院。
法院认为，本案中虽然原告主张第三人李某岩与其是挂靠关系、李某岩系实际施工人，但原告未提供相关证据予以证明，且原告的工商登记材料中显示李某岩为公司执行董事，一直在公司担任职务，故可认定李某岩系原告公司职员，其因本案涉案工程所作的相关行为应视为职务行为，因此对原告此项主张不予支持。
此外，原告具有合法的用工主体资格，有施工协议书证明原告为案涉工程的实际施工单位和用工主体。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，原告是符合法律规定的用工主体，而被告在该工程处从事木工工作，亦为合法的劳动者：原告自称对该工程不予管理没有事实依据，而被告在提供劳动的同时必然要遵守原告的关于工地的相关规定、制度，受工地管理人员的管理，从事的是工地管理人员安排的有报酬的劳动，且其提供的木工工作是原告施工工程的组成部分，因此可认定双方存在劳动关系。
在工程实务中，实际施工人的形成途径如本书之前章节所分析，存在多种可能。在部分形成途径下，当事人难以证明实际施工人可以代表建筑施工企业意志。例如，层层违法分包下最终形成的实际施工人，就难以举证证明其能够代表建筑施工企业的意志。此时，实际施工人自行雇佣的工人，便难以证明其和建筑施工企业之间有关于订立劳动关系的合意。由此，基于《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》中给出的指引,如果不能证明实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业之间存在达成劳动关系的合意，则法院可能难以支持双方劳动关系的成立。
【参考案例】邓某波与绍兴县C劳务分包工程有限公司劳动争议案,绍兴市中级人民法院(2015)浙绍民终字第1149号
浙江D建设集团有限公司承建D四季园一期E1地块工程项目，并将该工程转包于本案被告绍兴县C劳务分包工程有限公司，后被告将其中的支模工程分包于自然人鲁某川，鲁某川又将部分工程转包给谢某，而包含原告邓某波在内的案涉建筑工人正是经谢某招录进入该工地支模工程做工。
2014年10月7日，该工地的两名建筑工人乘坐原告驾驶的电动自行车至工地上班途中，遭遇交通事故，邓某波重伤，另两名工人死亡。2014年11月14日，原告向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理。原告遂诉诸绍兴市柯桥区人民法院，要求确认与被告的劳动关系成立。柯桥区法院一审驳回原告诉请，原告遂向绍兴市中级人民法院提起本案上诉。
一审法院认为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。根据“谁主张，谁举证”的法律规则，原告主张与被告存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。然而根据现有证据，仅能证明原告经谢某招录进入工地做工的事实，原告并未能提供充分有效的证据证明谢某、鲁某川进行人员招录、出勤考核、报酬结算等行为系代被告所为的事实，应承担举证不能的不利后果。故原告要求确认与被告存在事实劳动关系之诉请，事实依据不足，该院不予支持。二审法院对一审判决予以维持。
从司法审判实践的结果来看，在现行法律和法规条件下，实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工公司之间劳动关系的认定似乎存在两种完全矛盾的结果，但如果从法律逻辑的角度分析，可以发现，两类看似矛盾的判决其实是有规律可循的。基于对该类案件的分析，本书认为,此类劳动关系的认定，一定程度上是对双方订立劳动关系之合意的形式审查。建筑施工公司通常不会在实质上授权实际施工人代表其意志与工人确立劳动关系，但是如果能够证明实际施工人在形式上可以代表建筑施工公司,则法院极有可能认定劳动关系成立。
同时，以本节的参考案例为代表，我们还可以发现一项对此类案件的各方当事人非常重要的信息，即“用工主体责任”的确定性。无论司法实践中是否认可劳动关系，当实际施工人不具备用工资质时，“用工主体责任”始终是由有资质的建筑施工公司来承担的，出发点应当是对建筑工人这一的权利保护。
但是，“用工主体责任”与“劳动关系”是有区别的。根据相关规定及既有案例，本书认为“用工主体责任”应当仅限于“劳动报酬支付责任”和“工伤保险赔偿责任”两项，相关依据如下。
为解决长期存在的拖欠、克扣农民工工资的问题，原劳动和社会保障部、原建设部曾于2004年9月联合发布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发〔2004〕22号)，其中第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》以立法的形式，对此予以确认，具体体现在第三十六条中，规定如下：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”
据此，在实际施工人不具备用工主体资格的情形下，建筑施工公司的“用工主体责任”包含了劳动报酬支付范围内的连带责任。
【参考案例】思南E房地产开发有限公司与赵某尧劳动争议案,铜仁市中级人民法院(2018)黔06民终691号
2013年年底，原告E房地产开发有限公司(以下简称E公司)将其开发的案涉工程发包给第三人艾某勤、舒某海承建。两人挂靠第三人贵州F建筑工程有限公司(以下简称F)承建案涉工程，并与E公司签订《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》。
E公司在《工程质量保修书》中写明：“该工程进度款不得进入F的账户，由E公司直接拨付给施工班组和材料商，因E公司的原因导致拖欠民工工资和材料款造成的一切后果由E公司承担，与F无关。”艾某勤、舒某海在承建案涉工程期间招聘被告赵某尧等工人在案涉工程项目部参与施工。2017年5月30日，艾某勤制作工资拖欠表，明确了所欠工人工资的详情。
被告赵某尧等人遂于2017年11月21日向思南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求F支付拖欠的工资，E公司承担连带责任。思南仲裁委于2018年2月5日作出仲裁裁决书，裁令E公司支付拖欠的工资，F公司承担连带支付责任。原告E公司对仲裁裁决不服，诉至思南县人民法院。法院一审驳回了E公司的诉请，判令E公司支付拖欠的工资。E公司遂向铜仁市中级人民法院提起上诉。
一审法院认为，艾某勤、舒某海挂靠并借用F的资质进行承建，案涉工程款项由E公司直接支付给艾某勤、舒某海，未经过F的账户，所以艾某勤、舒某海系案涉工程的实际施工人。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《劳动法》第五十条的规定，E公司应当承担案涉工程的用工主体责任，支付拖欠的工资。另因E公司在《工程质量保修书》已写明相关事项与F无关，所以F不应承担连带责任。
二审法院认为，艾某勤、舒某海通过借用F公司资质的方式取得了该项目承建资格，实际负责施工管理并承担经营风险，F公司成为案涉工程名义承包人。被告赵某尧等人系受艾某勤、舒某海直接聘用在案涉工程中参加劳动的劳动者，双方存在管理与被管理、支配与被支配关系，因此对赵某尧等人承担工资支付责任的理应是艾某勤、舒某海。现有证据并不能证明赵某尧等人在工作过程中，受F和E公司的管理支配及向其直接领取报酬，故赵某尧等人与F及E公司之间均不存在劳动关系。因此，对赵某尧等人基于劳动关系存在为前提，主张F向其支付工资、E公司承担连带支付责任的请求，应不予支持。赵某尧等人的工资应由艾某勤、舒某海承担直接支付责任。
但是，作为该工程实际施工人的艾某勤、舒某海系无建筑施工资质的自然人，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，F作为建筑施工公司，具备用工主体资格，其允许艾某勤、舒某海借用自己资质与E公司签订建设施工合同并进行施工，与承包人将工程转包给不具备用工主体资格的自然人在法律效果上相同。因此，F对赵某尧等人应依法承担用工主体责任，即应当对不具备用工主体资格的自然人艾某勤、舒某海欠付赵某尧等人的工资承担连带支付责任。由于F公司出借资质给艾某勤、舒某海的行为，违反了法律法规的强制性规定，所以即使E公司在《工程质量保修书》写明相关事项与F无关，也不能免除其用工主体责任。
二审法院遂判令实际施工人艾某勤、舒某海支付拖欠的工人工资，被挂靠的建筑施工企业F承担连带责任，而发包人E地产未拖欠工程款，无须支付拖欠的工人工资。
人力资源和社会保障部于2013年4月发布《关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号),其中第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
之后，最高院于2014年6月发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)，其中第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
据此，在实际施工人不具备用工主体资格的情形下，建筑施工企业的“用工主体责任”包含了工伤保险赔偿支付的责任。
【参考案例】重庆G建筑劳务有限公司与甘肃省兰州市人力资源和社会保障局工伤行政确认案，最高人民法院(2018)最高法行再151号
2013年9月1日，中铁某分公司将其承建的一项目工程的劳务部分分包给重庆G建筑劳务有限公司(以下简称重庆G公司)，重庆G公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董某儿。2014年9月22日，董某儿的合伙人孙某卫招聘了蔺某全等四名工人共同铺设琉璃瓦。2014年10月8日11时左右，蔺某全在施工现场铺设琉璃瓦时被砸伤送往医院救治。2015年9月9日，蔺某全向兰州市人社局提出工伤认定申请，兰州市人社局于2016年4月12日受理后，于2016年4月14日向重庆G公司邮寄送达了兰州市职工工伤认定调查举证通知书。兰州市人社局于2016年6月20日作出《兰州市职工工伤认定决定书》(兰人社工伤字〔2016〕369号，以下简称369号工伤认定决定)，依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定蔺某全为工伤,并于2016年7月5日、7月6日分别送达给蔺某全、重庆G公司。重庆G公司不服，提起行政诉讼，请求撤销兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。
一审兰州铁路运输中级法院判决驳回重庆G公司的诉讼请求。重庆G公司不服,提起上诉。二审甘肃高院改判，撤销了一审判决，并撤销了兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。蔺某全不服，遂向最高人民法院申请再审。
一审法院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，重庆G公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人董某儿，董某儿招聘的蔺某全在铺设琉璃瓦时因工受伤，故重庆G公司依法应当承担蔺某全所受事故伤害的工伤保险责任。
二审法院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤。该案中，兰州市人社局虽然对蔺某全的工伤认定申请有管辖权，但重庆G公司与蔺某全之间不存在劳动关系已经甘肃省永登县人民法院(2015)永民初字第399号民事判决和甘肃省兰州市中级人民法院(2015)兰民一终字第1017号民事判决确认，而兰州市人社局无视这一事实作出工伤认定决定属认定事实不清，一审判决认定人社部门作出的工伤认定决定正确亦属不当，上述行为未尊重生效判决的既判力,有悖于基本法律精神。
最高院认为,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定是从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据该规定，重庆G公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人董某儿，董某儿聘用的工人蔺某全在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆G公司依法应当承担蔺某全所受事故伤害的工伤保险责任。
二、施工企业已支付给实际施工人劳务款，实际施工人未实际支付工人工资，导致施工单位被索要工人工资的风险
从事建筑业的劳动者中,相当大一部分是外来务工人员,即俗称的“农民工”。作为事关国家城乡发展、基础设施建设的,对其权益的保障已经上升到国家立法层面。于2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》便旨在规范农民工工资支付行为,保障农民工按时足额获得工资,其中与本部分内容相关的条款如下:
《保障农民工工资支付条例》第三十条规定:“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。”
《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定:“建筑设计企业或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位清偿。”
根据上述法规,即使施工公司已支付劳务款给实际施工人,但只要实际施工人未将劳务款中所包含的工人工资发放到位,各班组长及其班组工人仍有权以未拿到农民工工资为由要求施工公司支付工人工资。当发生此类农民工工资拖欠问题时,施工公司便面临先行代实际施工人清偿其拖欠工资的风险,由于非法转包、违法分包或挂靠本身违法,合同无效,且实际施工人往往存在没有履行能力或转移资产、逃避债务等情况,故此时施工公司在清偿实际施工人拖欠的工资后,会面临无法追偿的风险。
《保障农民工工资支付条例》的相关规定,一方面保障了农民工权益,但另一方面也势必会加重施工公司的责任。由此,在实践中便会产生权责不一致的问题,即施工公司无权支配实际施工人手中克扣的农民工工资,却要承担所欠工资的清偿责任。对此,本书结合当前工程法律实务和现行法律环境,推荐施工公司代付民工工资,具体分析如下。
《保障农民工工资支付条例》也意识到了其规定可能引发的“权责不一致”问题,因此在条款中作出了相应规定。《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定:“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表,经农民工本人签字确认后,与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表,通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户,并向分包单位提供代发工资凭证。用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡,用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。”
简言之,就是由施工公司代发农民工工资,而不是由实际施工人来负责工资发放。这样一来,农民工工资的发放程序便处于施工公司的掌控之下,大大减少了因实际施工人拖欠工资所引发的风险。此外,当发生拖欠工资问题时,依法由施工企业承担清偿责任也便无可厚非,实现了此问题上的权责一致。
需要注意的是,由施工企业代发民工工资也并非万全之策,而且可能遇到新的问题,本书简要论述如下:
如上所述,《保障农民工工资支付条例》要求实施工程单位将工人工资直接支付给农民工个人,而不能支付给实际施工人,否则,如果造成实际参加劳动的农民工拿不到工资,施工单位仍然要承担清偿责任。该制度的出发点是为了强化施工单位的监管责任以保障农民工工资支付到位。但其具体实施起来远比想象的复杂。
由于代发工资的主要依据是工地现场的工人考勤表和工资支付表,那么,在上述表格的真实性没有问题的情况下,实施工程单位据此发放工资,不仅能保障真正干活的农民工拿到血汗钱,也能保障实施工程单位不再陷入因班组长或包工头“拿钱跑路”而被迫再支付一遍工资的泥潭。但实践操作中,往往实施工程单位对于各班组长上报的工人考勤表和工资支付表基本上是形式审查(因为许多施工单位有误区,认为反正该项目是由内部承包人或实际施工人自负盈亏,发出去的工资,可以在其工程款中扣除),再加上目前许多实施工程单位对现场劳务管理不愿意投入人力成本和进行精细化管理,特别是转包、违法分包或挂靠的项目,实施工程单位并不有效掌握工地施工人员的出勤情况,甚至基本不管。因此,其支付工资时往往仅凭班组长或包工头上报的考勤表和工资表,而这些单据(表格)的真实性其实存在很大的问题。
此外,客观上讲,由于工人流动性比较大,实施工程单位也会出于管理成本考虑,对这些表格上的数据以及工人签名的真实性往往很难一一核实。故实践中经常出现实施工程单位虽然按照考勤表和工资表支付了工资,但是最终还是有部分工人没有领取到工资的情况,这些工人到劳动监察部门信访、投诉,实施工程单位也觉得很冤。还有一种情况是,实施工程单位根据班组长或包工头上报的不实的考勤表和工资表支付工资,出现超付工资的情况,自身权益受到严重损害。因此,要使实施工程单位代发工资这一制度真正能落到实处,使该制度在保障工人合法权益的同时也规避实施工程单位的经济责任风险,还需实施工程单位切实做好现场工人的考勤和实名制管理,加大对现场劳务的管理力度。如果实施工程单位不能有效掌握现场真实用工情况,只是流于形式按班组长或包工头编制的相关表格将工资一发了之,则难以避免工资支付方面的风险。
本文摘录自《建设工程实际施工人法律问题深度解析》第四章“实际施工人制度下施工企业的风险” 第四节“用工责任风险”，该书由建纬律师事务所建设工程部主任史鹏舟律师主编，于2022年12月出版。
建筑业作为传统的劳动密集型产业，在产业高质量发展的过程中需要用大量的劳动力，因此，作为产业高质量发展载体的施工公司必然会面临用工责任风险。在我国当前社会经济环境下，进入建筑业的劳动力多数为农村进城务工人员，也称“农民工”。随着“农民工”这一群体在社会中受关注程度的逐步的提升，有关其劳动保障、薪资支付等权益保护方面的问题也慢慢变得得到国家立法层面的重视，由此使建筑业企业的用工责任风险加剧。而在实际施工人这一主体介入具体施工合同关系的情形下，其中的法律关系变得更加复杂，由此给施工公司带来的用工责任风险更是进一步复杂化。在本节中，我们将从“劳动关系”和“工资支付”两个方面，结合相关法律法规和司法实践，对实际施工人介入具体施工合同关系情形下给施工公司能够带来的用工责任风险进行分析。
在工程实践中，施工企业与实际施工人的合作模式之一是挂靠施工，即由施工企业出借施工资质给实际施工人，由实际施工人承揽相关工程并负责组织具体的施工工作。因此，参与施工作业的建筑工人，从其招募、管理到工资的发放，通常是由实际施工人负责直接与其对接，施工企业通常不参与其中。所以，施工企业通常默认自身与实际施工人雇佣的工人并无劳动关系，而应当由实际施工人对其自行雇佣的工人负责。
然而，实际施工人往往没有足够的经济实力来保障工人权益，这在实践中就会导致工人在权益受损时无法获取有效的救济，这一问题随着建筑业的高速发展而日益普遍。在此背景下，原劳动和社会保障部于2005年发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，并在该通知的第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
法律作为一项调整社会关系的重要手段，既要关注公平正义，也要关注社会效益，然而两者有时并不能兼顾。上述通知的发布，对由不具备相应资质的实际施工人自行雇佣的建筑工人的劳动关系的认定提供了法律依据，从而有效地保护了建筑工人的合法权益，但是也使施工企业面临巨大的不确定性风险。
2011年，最高院发布了《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号),该会议纪要第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”该会议纪要一定程度上否认了原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中施工企业与实际施工人所招工人间劳动关系的认定。
因此，由于法律层面对这一问题没有明确统一的规定，导致在司法实践中对此类劳动关系的认定具有高度不确定性，认定的结果在很大程度上依赖于法官的自由裁量权。即使性质、类型基本相同的两个案件，也可能会出现两个截然不同的认定结果。由此，实际施工人自行雇佣的工人被认定与施工企业存在劳动关系的风险是现实存在的，对其加以探讨分析并采取相应对策也是必要的。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和2011年《全国民事审判工作会议纪要》发布后，关于实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业之间劳动关系认定的问题在社会上引发了广泛关注和讨论，其中一篇名为《建筑领域确认劳动关系之我见》的网络文章甚至得到了最高院的官方答复。
2014年4月11日，最高院网站“院长信箱”在栏目中刊登了《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，其主要观点为，依据实事求是原则，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
该答复作为官方定调，在司法审判实践中起到了指引作用，给认定或不认定实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业间劳动关系提供了一项裁量标准。
在工程实务中，实际施工人通常与对应的建筑施工企业在形式上具有一定联系，例如挂靠在公司内担任某一职务，或者经默许或协议约定，长期以建筑施工企业名义从事相关业务活动。如此一来，实际施工人在自行雇佣建筑工人，对工人进行组织、管理的过程中，便被法院认定为一定程度上代表了建筑施工企业的意志。进而根据《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》所给出的裁判指引，法院认定实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业之间存在劳动关系。
【参考案例】沈阳A建安工程有限公司与胡某袁劳动争议案，沈阳市铁西区人民法院(2013)沈铁西民四初字第277号
辽宁B建工集团有限责任公司承建由辽宁某房产开发有限公司开发的位于沈阳市铁西区的一项住宅工程。2011年3月11日，辽宁B建工集团有限责任公司与本案原告沈阳A建安工程有限公司(以下简称沈阳A)签订施工协议书,将工程中的部分楼宇的土建、装饰、安装工程等项目转包给原告沈阳A，之后原告公司组织人员进行了施工。其工商注册材料中显示，第三人李某岩经股东会决议担任公司执行董事，程某龙为公司法定代表人。
被告胡某袁于2011年4月末，经他人介绍，到该工程从事木工工作。2011年6月25日，被告在作业期间不慎从5楼掉到地下室，身体多处受伤，第三人李某岩在被告受伤后支付了被告住院期间的前期治疗费用。
被告出院后，向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求认定与原告公司之间存在劳动关系，该委于2012年5月20日作出仲裁裁决书，裁定原被告之间存在劳动关系。此外，第三人李某岩还曾作出承诺书，承认胡某袁系其工地作业人员。
原告沈阳A主张第三人李某岩为实际施工人，仅是挂靠在原告公司，并据此否认与被告胡某袁存在劳动关系,因而将本案诉诸法院。
法院认为，本案中虽然原告主张第三人李某岩与其是挂靠关系、李某岩系实际施工人，但原告未提供相关证据予以证明，且原告的工商登记材料中显示李某岩为公司执行董事，一直在公司担任职务，故可认定李某岩系原告公司职员，其因本案涉案工程所作的相关行为应视为职务行为，因此对原告此项主张不予支持。
此外，原告具有合法的用工主体资格，有施工协议书证明原告为案涉工程的实际施工单位和用工主体。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，原告是符合法律规定的用工主体，而被告在该工程处从事木工工作，亦为合法的劳动者：原告自称对该工程不予管理没有事实依据，而被告在提供劳动的同时必然要遵守原告的关于工地的相关规定、制度，受工地管理人员的管理，从事的是工地管理人员安排的有报酬的劳动，且其提供的木工工作是原告施工工程的组成部分，因此可认定双方存在劳动关系。
在工程实务中，实际施工人的形成途径如本书之前章节所分析，存在多种可能。在部分形成途径下，当事人难以证明实际施工人可以代表建筑施工企业意志。例如，层层违法分包下最终形成的实际施工人，就难以举证证明其能够代表建筑施工企业的意志。此时，实际施工人自行雇佣的工人，便难以证明其和建筑施工企业之间有关于订立劳动关系的合意。由此，基于《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》中给出的指引,如果不能证明实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工企业之间存在达成劳动关系的合意，则法院可能难以支持双方劳动关系的成立。
【参考案例】邓某波与绍兴县C劳务分包工程有限公司劳动争议案,绍兴市中级人民法院(2015)浙绍民终字第1149号
浙江D建设集团有限公司承建D四季园一期E1地块工程项目，并将该工程转包于本案被告绍兴县C劳务分包工程有限公司，后被告将其中的支模工程分包于自然人鲁某川，鲁某川又将部分工程转包给谢某，而包含原告邓某波在内的案涉建筑工人正是经谢某招录进入该工地支模工程做工。
2014年10月7日，该工地的两名建筑工人乘坐原告驾驶的电动自行车至工地上班途中，遭遇交通事故，邓某波重伤，另两名工人死亡。2014年11月14日，原告向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理。原告遂诉诸绍兴市柯桥区人民法院，要求确认与被告的劳动关系成立。柯桥区法院一审驳回原告诉请，原告遂向绍兴市中级人民法院提起本案上诉。
一审法院认为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。根据“谁主张，谁举证”的法律规则，原告主张与被告存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。然而根据现有证据，仅能证明原告经谢某招录进入工地做工的事实，原告并未能提供充分有效的证据证明谢某、鲁某川进行人员招录、出勤考核、报酬结算等行为系代被告所为的事实，应承担举证不能的不利后果。故原告要求确认与被告存在事实劳动关系之诉请，事实依据不足，该院不予支持。二审法院对一审判决予以维持。
从司法审判实践的结果来看，在现行法律和法规条件下，实际施工人自行雇佣的工人与建筑施工公司之间劳动关系的认定似乎存在两种完全矛盾的结果，但如果从法律逻辑的角度分析，可以发现，两类看似矛盾的判决其实是有规律可循的。基于对该类案件的分析，本书认为,此类劳动关系的认定，一定程度上是对双方订立劳动关系之合意的形式审查。建筑施工公司通常不会在实质上授权实际施工人代表其意志与工人确立劳动关系，但是如果能够证明实际施工人在形式上可以代表建筑施工公司,则法院极有可能认定劳动关系成立。
同时，以本节的参考案例为代表，我们还可以发现一项对此类案件的各方当事人非常重要的信息，即“用工主体责任”的确定性。无论司法实践中是否认可劳动关系，当实际施工人不具备用工资质时，“用工主体责任”始终是由有资质的建筑施工公司来承担的，出发点应当是对建筑工人这一的权利保护。
但是，“用工主体责任”与“劳动关系”是有区别的。根据相关规定及既有案例，本书认为“用工主体责任”应当仅限于“劳动报酬支付责任”和“工伤保险赔偿责任”两项，相关依据如下。
为解决长期存在的拖欠、克扣农民工工资的问题，原劳动和社会保障部、原建设部曾于2004年9月联合发布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发〔2004〕22号)，其中第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》以立法的形式，对此予以确认，具体体现在第三十六条中，规定如下：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”
据此，在实际施工人不具备用工主体资格的情形下，建筑施工公司的“用工主体责任”包含了劳动报酬支付范围内的连带责任。
【参考案例】思南E房地产开发有限公司与赵某尧劳动争议案,铜仁市中级人民法院(2018)黔06民终691号
2013年年底，原告E房地产开发有限公司(以下简称E公司)将其开发的案涉工程发包给第三人艾某勤、舒某海承建。两人挂靠第三人贵州F建筑工程有限公司(以下简称F)承建案涉工程，并与E公司签订《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》。
E公司在《工程质量保修书》中写明：“该工程进度款不得进入F的账户，由E公司直接拨付给施工班组和材料商，因E公司的原因导致拖欠民工工资和材料款造成的一切后果由E公司承担，与F无关。”艾某勤、舒某海在承建案涉工程期间招聘被告赵某尧等工人在案涉工程项目部参与施工。2017年5月30日，艾某勤制作工资拖欠表，明确了所欠工人工资的详情。
被告赵某尧等人遂于2017年11月21日向思南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求F支付拖欠的工资，E公司承担连带责任。思南仲裁委于2018年2月5日作出仲裁裁决书，裁令E公司支付拖欠的工资，F公司承担连带支付责任。原告E公司对仲裁裁决不服，诉至思南县人民法院。法院一审驳回了E公司的诉请，判令E公司支付拖欠的工资。E公司遂向铜仁市中级人民法院提起上诉。
一审法院认为，艾某勤、舒某海挂靠并借用F的资质进行承建，案涉工程款项由E公司直接支付给艾某勤、舒某海，未经过F的账户，所以艾某勤、舒某海系案涉工程的实际施工人。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《劳动法》第五十条的规定，E公司应当承担案涉工程的用工主体责任，支付拖欠的工资。另因E公司在《工程质量保修书》已写明相关事项与F无关，所以F不应承担连带责任。
二审法院认为，艾某勤、舒某海通过借用F公司资质的方式取得了该项目承建资格，实际负责施工管理并承担经营风险，F公司成为案涉工程名义承包人。被告赵某尧等人系受艾某勤、舒某海直接聘用在案涉工程中参加劳动的劳动者，双方存在管理与被管理、支配与被支配关系，因此对赵某尧等人承担工资支付责任的理应是艾某勤、舒某海。现有证据并不能证明赵某尧等人在工作过程中，受F和E公司的管理支配及向其直接领取报酬，故赵某尧等人与F及E公司之间均不存在劳动关系。因此，对赵某尧等人基于劳动关系存在为前提，主张F向其支付工资、E公司承担连带支付责任的请求，应不予支持。赵某尧等人的工资应由艾某勤、舒某海承担直接支付责任。
但是，作为该工程实际施工人的艾某勤、舒某海系无建筑施工资质的自然人，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，F作为建筑施工公司，具备用工主体资格，其允许艾某勤、舒某海借用自己资质与E公司签订建设施工合同并进行施工，与承包人将工程转包给不具备用工主体资格的自然人在法律效果上相同。因此，F对赵某尧等人应依法承担用工主体责任，即应当对不具备用工主体资格的自然人艾某勤、舒某海欠付赵某尧等人的工资承担连带支付责任。由于F公司出借资质给艾某勤、舒某海的行为，违反了法律法规的强制性规定，所以即使E公司在《工程质量保修书》写明相关事项与F无关，也不能免除其用工主体责任。
二审法院遂判令实际施工人艾某勤、舒某海支付拖欠的工人工资，被挂靠的建筑施工企业F承担连带责任，而发包人E地产未拖欠工程款，无须支付拖欠的工人工资。
人力资源和社会保障部于2013年4月发布《关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号),其中第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
之后，最高院于2014年6月发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)，其中第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
据此，在实际施工人不具备用工主体资格的情形下，建筑施工企业的“用工主体责任”包含了工伤保险赔偿支付的责任。
【参考案例】重庆G建筑劳务有限公司与甘肃省兰州市人力资源和社会保障局工伤行政确认案，最高人民法院(2018)最高法行再151号
2013年9月1日，中铁某分公司将其承建的一项目工程的劳务部分分包给重庆G建筑劳务有限公司(以下简称重庆G公司)，重庆G公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董某儿。2014年9月22日，董某儿的合伙人孙某卫招聘了蔺某全等四名工人共同铺设琉璃瓦。2014年10月8日11时左右，蔺某全在施工现场铺设琉璃瓦时被砸伤送往医院救治。2015年9月9日，蔺某全向兰州市人社局提出工伤认定申请，兰州市人社局于2016年4月12日受理后，于2016年4月14日向重庆G公司邮寄送达了兰州市职工工伤认定调查举证通知书。兰州市人社局于2016年6月20日作出《兰州市职工工伤认定决定书》(兰人社工伤字〔2016〕369号，以下简称369号工伤认定决定)，依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定蔺某全为工伤,并于2016年7月5日、7月6日分别送达给蔺某全、重庆G公司。重庆G公司不服，提起行政诉讼，请求撤销兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。
一审兰州铁路运输中级法院判决驳回重庆G公司的诉讼请求。重庆G公司不服,提起上诉。二审甘肃高院改判，撤销了一审判决，并撤销了兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。蔺某全不服，遂向最高人民法院申请再审。
一审法院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，重庆G公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人董某儿，董某儿招聘的蔺某全在铺设琉璃瓦时因工受伤，故重庆G公司依法应当承担蔺某全所受事故伤害的工伤保险责任。
二审法院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤。该案中，兰州市人社局虽然对蔺某全的工伤认定申请有管辖权，但重庆G公司与蔺某全之间不存在劳动关系已经甘肃省永登县人民法院(2015)永民初字第399号民事判决和甘肃省兰州市中级人民法院(2015)兰民一终字第1017号民事判决确认，而兰州市人社局无视这一事实作出工伤认定决定属认定事实不清，一审判决认定人社部门作出的工伤认定决定正确亦属不当，上述行为未尊重生效判决的既判力,有悖于基本法律精神。
最高院认为,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定是从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据该规定，重庆G公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人董某儿，董某儿聘用的工人蔺某全在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆G公司依法应当承担蔺某全所受事故伤害的工伤保险责任。
二、施工企业已支付给实际施工人劳务款，实际施工人未实际支付工人工资，导致施工单位被索要工人工资的风险
从事建筑业的劳动者中,相当大一部分是外来务工人员,即俗称的“农民工”。作为事关国家城乡发展、基础设施建设的,对其权益的保障已经上升到国家立法层面。于2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》便旨在规范农民工工资支付行为,保障农民工按时足额获得工资,其中与本部分内容相关的条款如下:
《保障农民工工资支付条例》第三十条规定:“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。”
《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定:“建筑设计企业或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位清偿。”
根据上述法规,即使施工公司已支付劳务款给实际施工人,但只要实际施工人未将劳务款中所包含的工人工资发放到位,各班组长及其班组工人仍有权以未拿到农民工工资为由要求施工公司支付工人工资。当发生此类农民工工资拖欠问题时,施工公司便面临先行代实际施工人清偿其拖欠工资的风险,由于非法转包、违法分包或挂靠本身违法,合同无效,且实际施工人往往存在没有履行能力或转移资产、逃避债务等情况,故此时施工公司在清偿实际施工人拖欠的工资后,会面临无法追偿的风险。
《保障农民工工资支付条例》的相关规定,一方面保障了农民工权益,但另一方面也势必会加重施工公司的责任。由此,在实践中便会产生权责不一致的问题,即施工公司无权支配实际施工人手中克扣的农民工工资,却要承担所欠工资的清偿责任。对此,本书结合当前工程法律实务和现行法律环境,推荐施工公司代付民工工资,具体分析如下。
《保障农民工工资支付条例》也意识到了其规定可能引发的“权责不一致”问题,因此在条款中作出了相应规定。《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定:“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表,经农民工本人签字确认后,与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表,通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户,并向分包单位提供代发工资凭证。用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡,用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。”
简言之,就是由施工公司代发农民工工资,而不是由实际施工人来负责工资发放。这样一来,农民工工资的发放程序便处于施工公司的掌控之下,大大减少了因实际施工人拖欠工资所引发的风险。此外,当发生拖欠工资问题时,依法由施工企业承担清偿责任也便无可厚非,实现了此问题上的权责一致。
需要注意的是,由施工企业代发民工工资也并非万全之策,而且可能遇到新的问题,本书简要论述如下:
如上所述,《保障农民工工资支付条例》要求实施工程单位将工人工资直接支付给农民工个人,而不能支付给实际施工人,否则,如果造成实际参加劳动的农民工拿不到工资,施工单位仍然要承担清偿责任。该制度的出发点是为了强化施工单位的监管责任以保障农民工工资支付到位。但其具体实施起来远比想象的复杂。
由于代发工资的主要依据是工地现场的工人考勤表和工资支付表,那么,在上述表格的真实性没有问题的情况下,实施工程单位据此发放工资,不仅能保障真正干活的农民工拿到血汗钱,也能保障实施工程单位不再陷入因班组长或包工头“拿钱跑路”而被迫再支付一遍工资的泥潭。但实践操作中,往往实施工程单位对于各班组长上报的工人考勤表和工资支付表基本上是形式审查(因为许多施工单位有误区,认为反正该项目是由内部承包人或实际施工人自负盈亏,发出去的工资,可以在其工程款中扣除),再加上目前许多实施工程单位对现场劳务管理不愿意投入人力成本和进行精细化管理,特别是转包、违法分包或挂靠的项目,实施工程单位并不有效掌握工地施工人员的出勤情况,甚至基本不管。因此,其支付工资时往往仅凭班组长或包工头上报的考勤表和工资表,而这些单据(表格)的真实性其实存在很大的问题。
此外,客观上讲,由于工人流动性比较大,实施工程单位也会出于管理成本考虑,对这些表格上的数据以及工人签名的真实性往往很难一一核实。故实践中经常出现实施工程单位虽然按照考勤表和工资表支付了工资,但是最终还是有部分工人没有领取到工资的情况,这些工人到劳动监察部门信访、投诉,实施工程单位也觉得很冤。还有一种情况是,实施工程单位根据班组长或包工头上报的不实的考勤表和工资表支付工资,出现超付工资的情况,自身权益受到严重损害。因此,要使实施工程单位代发工资这一制度真正能落到实处,使该制度在保障工人合法权益的同时也规避实施工程单位的经济责任风险,还需实施工程单位切实做好现场工人的考勤和实名制管理,加大对现场劳务的管理力度。如果实施工程单位不能有效掌握现场真实用工情况,只是流于形式按班组长或包工头编制的相关表格将工资一发了之,则难以避免工资支付方面的风险。